Alexy

Por José Domingos Martins da Trindade

INTRODUÇÃO

O conceito de Direitos Fundamentais posto por Alexy fazem parte da sua Teoria chamada Constitucionalismo Discursivo. Os outros conceitos que integram essa teoria são os de: Ponderação, Teoria do Discurso, Jurisdição Constitucional e Representação.

Com o Constitucionalismo Discursivo Alexy pretende mostrar que a Razão prática somente pode tornar-se real através de uma institucionalização e que o próprio Constitucionalismo Discursivo é a melhor forma para isto.

O autor ao encaminhar a sua teoria vai seguindo alguns passos e com isso colocando a sua visão quanto ao Direito,a moral, a democracia representativa, limites da Teoria do Discurso entre outros assuntos da Ciencia Jurídica e Política. Não pretendemos nesse trabalho, abarcar todos os aspectos de sua vasta obra, mas apenas enfocar na questão dos Direitos Fundamentais, sua problemática  e tentativa de solução quando  os mesmos colidem, com a chamada Ponderação.

Nem por isso abriremos mão de conceitos importantes sobre termos já supra-citados, quando convenientes para a elucidação do tema, também é salutar deixar claro que não iremos neste trabalho elucidar quem foi o primeiro autor que usou algum conceito exposto na obra de Alexy, contudo citaremos outros autores quando o próprio Jurista os citar e acharmos relevantes para o o tema.

1 – O CONCEITO DE DIREITO DE ALEXY

Para o autor os conceitos de Direito compõem-se de três elementos de definição: a) A decretação de acordo com a ordem, b) a Eficácia social, e c) à correção quanto ao conteúdo.

Direito Positivista seria portanto, postulado por autores que direcionam o foco para a ordem e eficácia social. Ex A teoria de Hans Kelsen.

Direito Natural é definido exclusivamente pela Correção quanto ao Conteúdo.

O conceito de Direito de Alexy tenta conciliar os dois lados, como se lê (Alexy pg 20): “Minha tese é que um conceito de direito adequado, somente então, pode nascer, quando ambos os lados são enlaçados. Esse enlace pode somente dar bom resultado em uma teoria ampla do sistema jurídico”.

2- TEORIA DO DISCURSO

Para um discurso ser considerado imparcial ele deve seguir algumas regras que assegurem a liberdade e a igualdade na argumentação. Segundo (Alexy pg 26) essas regras são:

“1. Cada um que pode falar tem permissão de participar em discursos.

  1. (a) Cada um tem permissão de pôr em questão cada afirmação.

(b) Cada um tem permissão de introduzir cada afirmação no discurso

(c) Cada um tem permissão de manifestar suas colocações, desejos e carências.

  1. Nenhum falante pode, pela coerção dominante dentro ou fora do discurso ser impedido nisto, de salvaguardar seus direitos determinados em (1) e (2).

A teoria do Discurso é muito próxima do principio do discurso abstrato de Habermas e do principio de Kant do poder dador de leis, mostrando que a teoria do discurso situa-se na tradição Kantiana.

3- A NECESSIDADE DO DIREITO

O procedimento discursivo é capaz de justificar uma norma através do parlamento, mas não é capaz de fazer com que as pessoas cumpram essa norma. Por isso a necessidade do Direito como um sistema de regras coercitivo para a finalidade da eficácia social. (aspecto positivista do Direito). Outra necessidade do Direito está na sua organização, seguindo com (Alexy pg 30) “o problema da organização, finalmente, resulta disto, que numerosas exigências morais e objetivos dignos de esforço, somente por atuação individual e cooperação espontânea, não podem ser cumpridos suficientemente ou obtidos. Seja pensado no apoio a desempregados ou no auxilio para um país necessitado. A organização necessária pressupoe direito. Isso também vale para a própria administração do direito. Direito deve ser organizado por direito.”

4 – O LIMITE DA ANTIJURICIDADE EXTREMA

Vimos no tópico anterior que a Correção quanto ao Conteúdo, que é para Alexy, um dos elementos formadores do Direito, perder espaço para os outros elementos da ordem e eficácia social. Pode-se achar com isso que a Teoria do discurso cedeu campo para o positivismo jurídico. Temos então a favor da Correção quanto ao Conteúdo fórmula de Radbruch que diz que “Antijuricidade extrema não é Direito” frase postulada para rebater a famosa proposição de Kelsen: “por isso, cada conteúdo qualquer pode ser direito”, Para Alexy(pg32) “A primazia do decretado e do eficaz sobre o correto bate em um limite, quando a contradição de uma lei positiva com a justiça obtém uma “medida insuportável”.

Após 1945, a Jurisprudencia alemã aplicou a formula de Radbruch que vale para situações de exceção da lei extremamente injusta.

5 – DIREITOS FUNDAMENTAIS

As regras do Discurso expressam claramente que a liberdade e a Igualdade são elementos constitutivos do discurso. Nos  direito à liberdade e a igualdade está assentado  núcleo dos direitos fundamentais. A Declaração dos direitos do homem universal de 10 de dezembro de1948 aprovado pelas Nações Unidas colocou os direitos do homem como um ideal universal.

Mas quais direitos do homem podem e devem ser protegidos e fomentados pelo Direito? Alexy(pg48) responde essa questão: “Deve tratar-se, em primeiro lugar, de interesses e carências que, no fundo, podem e devem ser protegidos e fomentados por direito. Assim, muitos homens têm uma carência fundamental de amor… Contudo, não existe um direito do homem ao amor, porque amor não se deixa coagir por direito. A segunda condição é que o interesse ou a carência seja tão fundamental que a necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento deixe fundamentar-se pelo direito… Disso são compreendidos não só os direitos de defesa liberais clássicos, mas por exemplo, também direitos sociais que visam ao asseguramento de um mínimo existencial. Não são direitos do homem, segundo um critério de fundamentabilidade, pelo contrário, por exemplo, o direito garantido no artigo 7, VIII, da constituição brasileira, a um décimo terceiro salário mensal ou a garantia, lá minutada no artigo 230, parágrafo 2, do uso livre dos meios de circulação públicos urbanos para os maiores de 65 anos.”

6 – COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Art 5, inciso IV da CF diz: É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Este texto pode colidir com os incisos X e XLII, se a manifestação de opinião atingir a honra de alguém ou tiver conteúdo racista.

Art 5, inciso XXII diz: É garantido o direito de propriedade; colide com o inciso XXIII que diz que a propriedade atenderá a sua função social.

O próprio Caput do art 5 emprega a fórmula clássica que diz que todos os homens são iguais perante a lei, mas isso não faz com que ricos e pobres paguem os mesmos valores nos seus impostos.

7 – REGRAS, PRINCIPIOS E PONDERAÇÃO

A definição padrão diz que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Para a solução de colisão de prinicipios  tem se o método da ponderação.

Regras são normas que, sempre, ou só podem ser cumpridas ou não cumpridas. Regras são mandamentos definitivos. Na aplicação das regras têm-se a subsunção.

As advertências sobre prejuízos à saúde nas carteiras de cigarros, colocam em choque dois direitos fundamentais: o exercício da livre profissão da Industria do Tabaco e o direito à saúde.

Ao tentar resolver esse choque de direitos, pela teoria que diz que os direitos fundamentais são regras, existem duas maneiras: taxar o ato como uma exceção à regra, o que abriria caminho para mais e mais exceções ou utilizar de um cláusula de barreira ao dizer que o exercício da profissão pode ser regulado por lei com base em uma lei, o que abriria caminho para a criação de leis absurdas dependendo da maioria no parlamento.

Resolvendo a questão considerando que os direitos fundamentais são princípios, utiliza-se a ponderação que deve ser utilizada em três graus. No primeiro grau a intensidade da intervenção é determinada. No segundo grau fundamenta-se  a intervenção. Somente no terceiro grau têm-se a ponderação no sentido verdadeiro. No exemplo do caso-tabaco, a intervenção na liberdade de profissão é de pouca intensidade. A industria do Tabaco também pode se utilizar de propagandas para promover seu produto.  Já para o fumante, o mesmo precisa ter consciência de um conhecimento médico atual, que deve ser mundialmente declarado. A conseqüência da morte pelo fumo pesa fortemente com fundamentação para a intervenção. A ponderação diz portanto quanto à Colisão: A intervenção na liberdade da profissão é de acordo com a Constituição.

De acordo com Alexy pg 69: “A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez ou não validez…A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a constituição sem exigir o impossível… Com isso, a teoria dos princípios oferece não só uma solução do problema da colisão, mas também uma do problema da vinculação”.

8 – A FÓRMULA PESO

Para mostrar que a Ponderação é racional, foi criada a fórmula peso, que tem a seguinte estrutura:

“Ii” representa a intensidade de intervenção no principio Pi, em nosso caso o livre exercício da profissão da industria do tabaco;

“Ij” representa a importância do cumprimento do principio, em sentido contrário.

Pj o principio que garante o direito à saúde

Wi,j representa o peso concreto de Pi

Considerando valores como leve, médio e grave, podemos comparar aos números: 1,2 e 4, então têm-se o valor leve = 1, médio = 2 e grave = 4.

Substituindo na fórmula teríamos: Pi W,j = 1/4=0,5

Empate daria o resultado = 1

Primazia de Pi > 1, como o resultado foi menor do que 1 deu-se primazia de Pj. Ou seja vale a intervenção na liberdade da profissão citada.

9 – JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

É a expressão do ser de hierarquia mais alta para decidir em matéria de Constituição perante a dação da lei parlamentar ordinária. No caso do Brasil esse ser é o Supremo Tribunal Federal, que tem como competência deixar sem validade atos anticonstitucionais do parlamento. Mas com essa competência entramos no eterno problema  da jurisdição constitucional x democracia, pois o parlamento foi eleito pelo povo, já o tribunal não. Então a única maneira de conciliar a jurisdição constitucional com a democracia é tê-la também como representação popular.

10 – REPRESENTAÇÃO

Um tribunal para ser representativo popular precisa que seus argumentos sejam vistos como do povo, pelo próprio povo. Os cidadãos precisam aceitar seus argumentos como corretos. Nas palavras de Alex pg 165: Isso mostra que existem duas condições fundamentais de representação argumentativa autêntica: (1) a existência de argumentos válidos ou corretos (2) a existência de pessoas racionais que são capazes e dispostas a aceitar argumentos válidos ou corretos porque eles são validos ou corretos.

11 – CONCLUSÃO

A Teoria proposta por Alexy chamada de Constitucionalismo Discursivo é uma tentativa de Institucionalização da razão. Se existem pessoas racionais e argumentos racionais considerados corretos  e válidos, então a jurisdição constitucional faz parte em grande medida dessa Institucionalização.

REFERÊNCIA CONSULTADA

  • ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo/trad. Luís Afonso Heck, – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
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